冼春雷 地矿课堂 2023-02-19 17:52 发表于北京
一、非法采矿罪中的“有责性”
根据《刑法》第三百四十三条规定，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，达到情节严重的行为。按照三阶层犯罪论体系，构成犯罪应具备构成要件符合性、违法性、有责性三个条件。认定行为人是否构成非法采矿罪，首先要看行为人的行为是否违反了《刑法》第三百四十三条规定的入罪条件；如果行为符合该条规定的入罪条件，则需要进一步分析该行为是否存在违法性阻却事由；如果行为不存在违法性阻却事由，则需要进一步分析行为人是否有责。
有责性，是指对符合犯罪构成要件的不法行为的非难可能性。具体地讲，即使某一行为符合刑法条文规定的构成要件，给法益造成了侵害或危险，但仅依此并不能对行为人科处刑罚，科处刑罚还要求对行为人具有非难可能性。《刑法》第十六条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”，体现了刑法的有责性理论。
刑法中的责任要素，包括故意、过失、目的与动机、责任能力、期待可能性、违法性认识的可能性等。判断非法采矿罪中的“有责性”，需要综合考察行为人是否有非法采矿的故意，行为人无证开采行为的目的与动机是什么，是否具有要求行为人不实施无证开采行为的期待可能性，行为人是否意识到无证开采行为的违法性等。
二、涉及“有责性”问题的非法采矿典型案例
案例1：政府承诺落空，导致采矿许可证无法办理
A县政府为开发建设辖区内一处矿山，对外开展项目招商引资。B公司响应号召，与A县政府签订招商引资协议，约定待B公司完成项目投资后，县政府负责为B公司办理采矿许可证。B公司按照约定投资进行了矿山建设，并办理了项目各项审批手续，具备了开采矿产资源各项条件。但由于矿区重叠等原因，县政府未能如期为企业办理采矿许可证，但承诺协调上级行政机关为企业尽快办理，要求B公司先行投入生产运营。此后数年间，B公司一边等待办理采矿许可证，一边进行矿山开采经营，依法缴纳税费，并获得了市县两级政府给予的多项奖励和荣誉。为取得采矿许可证，企业多次提出申请，但一致未能顺利办理。后，司法机关认为，B公司的无证开采行为违法，应以非法采矿罪追究B公司的法律责任。
本案中，B公司基于对A县政府招商引资行为的信赖，基于政府关于办理采矿许可证的多次能诺，才到A县投资开发矿产资源。对于未能办理采矿许可证这一事实，B公司不存在过错和责任。B公司已投资矿山数亿元，取得了项目合法手续，在政府承诺办证、鼓励企业生产的情况下，B公司边生产经营边等待办证，是出于自身生存需要的正当行为。司法机关在认定B公司的法律责任时，应充分考虑过错主体和责任主体，不应让B公司为行政机关的过错承担责任。
案例2：矿业政策变化，导致采矿权延续出现瑕疵
A企业为个人独资企业，拥有某矿山采矿许可证，已对矿山开采经营多年。采矿许可证临近到期之际，A公司依法向发证机关申请办理采矿权延续登记。根据矿产资源管理新的政策要求，采矿权人应具有法人资格，A企业无法继续以自身名义办理采矿权登记。为此，A企业投资人注册成立了B公司（有限责任公司），B公司依法取得了新的采矿许可证，由于原采矿许可证与新的采矿许可证主体发生了变化，采矿权发证机关认为采矿许可证有效期无法衔接，因此新采矿许可证的有效期自颁发之日起计算。在办理采矿权延续期间，矿山继续进行开采。后，司法机关认为，在A企业采矿许可证已到期、B公司尚未取得新的采矿许可证期间，矿山处于无证开采状态，应追究B公司非法采矿的法律责任。
本案中，办理采矿权延续属于A企业的法定权利。通常，延续后的采矿许可证有效期起始期限与原采矿许可证到期日相衔接。由于政策规定及行政机关政策落实原因，出现采矿许可证有效期“断档”这一结果。这一事实的形成并非B公司原因所致，而是由于矿产资源管理政策变化，以及采矿权发证机关对政策的理解和执行所导致的，不应以非法采矿为由追究B公司的法律责任。
案例3：企业具备申请采矿权法定条件，行政机关违法行政导致无法办理采矿许可证
A公司是某矿山采矿权申请人，已经与采矿权出让机关签订了《矿业权出让合同》，依法缴纳了矿业权价款，并已准备齐全办理采矿许可证所需的各项手续。为进行矿山开发，A公司通过银行贷款等方式进行了融资，投资完成了矿山基础设施建设，取得了项目建设各项审批手续。在办理采矿许可证过程中，采矿权登记机关在法定条件之外，对A公司提出了附加条件要求，由于A公司无法满足该项附加要求，采矿权登记机关拒绝为A公司办理采矿许可证。为此，A公司一边协调办理采矿许可证，一边进行开采经营。后，司法机关认为，A公司的无证开采行为违法，应追究A公司非法采矿的法律责任。
本案中，A公司已经具备办理采矿许可证的全部法定要件，由于采矿权登记机关为其附加办证条件，导致无法取得采矿许可证。A公司已经为矿山建设投入巨额资金，如果搁置项目无限期等待采矿权登记机关审批，或者放弃项目，将给公司及股东带来无法承受的巨大损失。因此，A公司边生产经营边等待办证，是出于生存需要的正当行为，不应追究A公司的法律责任。
案例4：政府授权企业治理废弃矿山，因销售残矿被认定非法采矿
A县政府为对辖区内某废弃矿区进行生态环境治理，通过政府采购方式确定B公司为矿山环境治理施工单位。县政府授权国土资源局与B公司签订了施工合同，约定B公司承担矿山环境治理工作，同时对施工产生的残渣进行销售处理，用于抵顶工程款。B公司在县国土资源局监督下完成了矿山治理工程，并通过了县国土资源局组织的验收。后，司法机关以B公司对外销售的残渣中含有矿石为由，认定B公司的行为构成非法采矿罪。
本案中，A公司在县政府的授权下，在国土资源局的监督下开展环境治理工程，且工程已经通过了政府部门组织的验收。矿山环境治理过程中产生矿石残渣，属于矿山治理工程的衍生品，对于矿石残渣销售收入的权益归属，双方已进行了事先约定。因此，B公司不存在非法采矿的目的和动机，不应追究其刑事责任。
上述案例内容，从不同角度反映了实践中一些刑事案件认定非法采矿罪时，未能从有责性角度充分考虑犯罪成立的条件。有的是片面考虑企业的责任，未考虑导致无证开采的外部责任；有的是机械适用法律，没有考虑矿产资源管理政策变化的客观情况；有的是对企业过于苛责，没有考虑企业在现实情况下行为的可选择性。总之，在企业对无证开采行为不应承担责任或不应承担全部责任的情况下，由于司法机关未能充分考虑责任要素，导致企业被认定构成非法采矿罪。
“没有责任就没有刑罚”，这是现代刑法的一项基本原则。尽管无证开采的行为客观存在，但是在认定非法采矿罪的过程中，如果只考虑客观构成要件，不考虑企业对于无证开采事实形成是否有责任、责任大小，那么作出的事实认定难免有失偏颇、甚至背离基本事实，判决结果的公平性、客观性是难以令人信服的。
三、关于在认定非法采矿罪中考虑“责任性”的几点建议
刑法作为国家治理的最后一道环节，必须遵循谦抑的基本准则，强调主客观相一致原则，充分考虑“有责性”，防止客观归罪。在认定非法采矿罪过程中，必须重视行为人的主观要素，避免片面强调客观违法结果。对此，笔者提出以下几点建议：
（一）充分考虑内外部因素，合理划分责任
首先，要看企业自身是否存在过错，以及过错大小。需要考察的事实包括：企业是否做出了申请办理采矿许可证的行为，是否具备办理采矿许可证的条件，是否按照法律规定准备和提交了办理采矿许可证所需的要件，是否为矿山开发建设进行了投入，是否办理了项目审批手续等。需要强调的是，实践中公开报道的非法采矿案例，以盗采砂石粘土等矿产的案例为主；本文所探讨的无证开采情形，与盗采砂石粘土等行为不同，其主要区别在于本文讨论的案例中企业通常投入巨额资金进行矿山建设，目的在于长期进行生产经营；而盗采砂石粘土等行为，属于短期牟利行为，具有逃避监管、追求暴利的显著特征。两种情形的出发点不同，相应的责任认定也应有所区别。
其次，要看行政机关等外部主体是否存在责任，以及责任大小。办理采矿权需要经过复杂严格的行政审批程序，涉及矿产资源储量管理、地质资料管理、规划管理、生态环保、军事安全等诸多方面，需要经过多个部门的多个审批环节。需要考察的事实包括：行政机关是否做出过为企业办理采矿许可证的承诺，是否存在为采矿权登记附加条件等违反行政行为，是否存在拖延办理不作为等。通常情况下，往往越是投资巨大的矿山开发项目，企业合法经营、依法办证的主观愿望越大，尽最大努力取得采矿许可证是企业的正常心理。因此，很多矿山无证开采问题的形成，往往具有不同程度的外部原因。
再次，要考虑矿产资源管理政策变化这一客观因素。矿产资源管理和其它行业一样，都经历了从计划经济到市场经济的转变，其法律政策在不同历史时期有较大的差异。在矿业权出让方式上，经历了行政审批出让，到行政审批为主、竞争性出让为辅，再到竞争性出让为主、行政审批及协议出让为辅，直至全面实行竞争性出让的变化历程。在矿业权出让分级管理上，从中央到地方，不同层级矿产资源管理部门之间的管理权限划分处于不断变化调整的过程。在办理采矿许可证的条件方面，需要提交的要件材料范围、审批部门、前置条件等也一直处于变化状态。因此，判断无证开采行为的原因，认定无证开采行为的法律责任，应当放到当时的历史条件下去衡量，充分考虑矿产资源管理政策的变化因素，不能不顾客观情况进行“一刀切”判断。
（二）考虑犯罪动机与目的
犯罪动机，是指刺激、促使行为人实施犯罪的内心起因或思想活动，既包括内心的需要和愿望，也包括外界的诱因和刺激。对于企业的无证开采行为，判断是否构成非法采矿罪、罪责轻重时，要考虑促使其无证开采的内心需要是什么，考虑促使其无证开采的外界诱因是什么。如果企业是由于追逐暴利的内心欲望和外界刺激导致实施无证开采，则更有可能具备非法采矿的犯罪动机；如果企业是由于资金投入带来的巨大压力、行政机关违法行政导致的矿证难办等原因，迫不得已实施的无证开采行为，则更有可能不具备非法采矿的犯罪动机。
犯罪目的，是指行为人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果。对于企业的无证开采行为，判断是否构成非法采矿罪、罪责轻重时，要考虑企业实施无证开采的目的是什么，考虑企业实施无证开采所追求的结果是什么。如果企业无证开采的目的是逃避行政监管，逃避缴纳矿业权价款，逃避缴纳税费，追求自身暴利，则更有可能具备非法采矿的犯罪目的；如果企业在无证开采的同时，接受行政监管，依法缴纳了矿业权价款和税费，其所追求的目标是成本投入所带来的合理回报，则更有可能不具备非法采矿的犯罪目的。
（三）考虑期待可能性
期待可能性，是指根据行为时的具体情况，可以期待行为人不实施违法行为，而实施其它适法行为。只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对其违法行为予以谴责;如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其违法行为加以追责的可能性。
具体到非法采矿罪的认定，不应单纯在概念上、逻辑上做演算，而应设身处地考虑案件实际情况，判断主客观条件、内外部环境是否允许企业不进行无证开采行为。同样是无证开采行为，对于盗采砂石的行为人来说，停止无证开采对其来说很容易做到；对于投资数亿、已经具备开采准备工作的矿山企业，不允许其开采，可能意味着巨额亏损，意味着企业资金链断裂，意味着股东倾家荡产。显然，对于不同状况的行为人，期待可能性的标准是不同的。
期待可能性理论产生的目的就是要把一些身陷恶境之中的行为人从刑事责任的追究中解脱出来，其动机是为了体现法律对人类普遍的脆弱人性的一种人文关怀。法律不强人所难，对于企业的无证开采行为，应该以行为人的具体状况为标准来判断期待可能性的有无及程度的大小。
（四）考虑国民的预测可能性
国民的预测可能性，是指国民对自己的行为具有预测可能性，即对自己的将来发生的行为会产生怎样的法律后果有一定的预期，让国民知道自己的行为在什么范围是合法的，超过什么范围就会受到法律的制裁。根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行刑法上的非难。如果行为人长期公开实施某一行为，为一般人所认可，行政、司法等机关历来不予制止时，行为人就太不可能预测到该行为是犯罪行为，也就不宜轻易将这种行为当作犯罪处理。
具体到非法采矿问题，如果企业具备办理采矿许可证的条件，但由于非自身的原因无法取得采矿许可证，在此情况下，如果地方政府、国土资源等机关历来允许企业的无证开采行为，如果地方政府做出了鼓励、支持企业进行生产经营的表示，如果地方政府承诺为企业办理采矿许可证，如果各级行政、司法机关进行监督检查过程中未认为企业无证开采构成非法采矿罪，此类因素越多，越会导致企业不太可能预测到无证开采行为构成犯罪，认定企业构成非法采矿罪的可能性就越小。
来源：永高矿业律师
吴永高，北京金诚同达律师事务所高级合伙人。在原国土资源部法律中心工作多年，曾任自然资源部法律顾问，长期从事土地和矿产等自然资源领域法律实务和理论研究工作。吴永高律师团队先后代理了众多矿业权纠纷案件和矿业并购重组项目，擅长处理矿业权出让转让、矿产资源压覆、自然保护区退出、涉矿审计整改、涉矿刑事案件等法律事务，联系电话：13691099787
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